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实操 教学 五步法(合同审查五步法)

2023-04-06 07:54分类:牛市操作 阅读:

 

 

 

编辑:求索者

编审:宁福芝

关注,后续分享实操方法

开局:官渡之战中的实力对比

东汉末年,农民起义风起云涌,虽然最终被镇压了下去,但也严重削弱了中央的力量,地方割据势力得到了迅速的发展,,主要有河北的袁绍、河内的张扬、兖豫的曹操、徐州的吕布、扬州的袁术、江东的孙策、荆州的刘表、幽州的公孙瓒、南阳的张绣等。经过多年的兼并战争后,袁绍和曹操两大集团逐步发展壮大了起来。

袁绍拥有冀、青、幽、并四州,自恃兵多粮足,图谋消灭占据兖、豫二州的曹操。东汉建安五年(公元200年),袁绍率精兵10万南下,进攻已经进驻官渡的曹操。两军在官渡一时难分胜负,相持了数月之久。双方相持的时间越长,对袁绍便越有利,他深知曹操军粮不足,一定坚持不了多长时间,到时,自己便可以不战而胜了。曹操也意识到了自身的问题,曾经想过要退回许昌(今河南许昌东)。

对局:粮草短缺带来的忧虑

正在曹操无计可施的时候,一个关键人物帮助了他,这个人就是他少年时代的同学许攸。许攸本是袁绍军中的谋士,曾多次建议袁绍趁曹军主力在官渡时,派出一队兵马,绕过官渡,偷袭许昌,以便断了曹操的后路,可是袁绍对于他的建议并未予以采纳。许攸见袁绍刚愎自用,面对大好的时机也不肯好好把握,便知他大势已去。恰好这时,有人从邺城送给袁绍一封信,说许攸家里的人在那里犯了法,已经被当地官员逮了起来。袁绍看了信,把许攸狠狠地骂了一通。许攸见自己也有被株连的可能,便趁机离开袁绍,投奔曹操。

许攸来到曹营的时候,曹操已经躺下要睡了,听到卫兵报告说“许攸来访”,高兴得鞋子也顾不上穿,赤脚便去相迎。曹操之所以如此重视这个老同学,是因为他知道许攸是袁绍军营中的谋士,对于袁军的情况了如指掌,此时到来,必定可以帮自己的大忙。两人叙了一番旧后,曹操情不自禁地说:“子卿(即许攸)远道而来,看来此战我军必可大胜。”

许攸听了曹操的话,便不再拐弯抹角,直接问曹操:“袁军人多势众、粮草充足,你打算怎么办?不知你目前军中还有多少粮草?”

曹操撒谎说:“军中的粮草,大概还可以支撑一年的时间。”说罢,见许攸不相信,便又说:“大概可以支撑半年”

洋仪仍然是一副不相信的表情,曹操不得不实话实说:“其实只够一个月的时间了。”

许收见曹操说了真话,这才将袁军的情况大致跟曹操说了一下,而且告诉曹晨袁军在乌巢(今河南境内)存粮的情况,建议说:“此时的状况,是曹军以弱敌强,若在这个时候退后,必会被袁军乘胜追击。我们应该出奇制胜,可以合轻骑去偷袭鸟巢,断了袁军的后路,来他个“釜底抽薪”。”

此计正中曹操的下怀,他也一直有此想法,无奈对于袁军的粮草集结地始终无法得知,如今许攸前来,正是“天助我也”,曹操的大计可成。

破局:火烧乌巢,以多胜少

于是,曹操立即命曹洪、荀攸留守官渡大营,自己则亲自带5000精锐轻骑,化装成袁军的样子,打着袁军旗号,每人携带干柴,连夜起程,从间道直奔袁军的粮草集结地乌巢。曹军途中曾遇到袁军的巡哨,但因曹操的部下个个都是袁军的打扮,巡哨也没放在心上。经过了重重关卡后,曹操顺利地到达了目的地乌巢。

曹操下令将粮囤围住,放火焚烧,霎时间,烟雾腾空,火光四起。袁军以为是着火了,众人慌作一团,纷纷赶来救火。守粮官在救火的时候才发现,士兵中有些人虽是袁军打扮,但并不出手救火,这才意识到原来这伙人是曹操的部下。于是,守粮官即刻命人向袁绍报告,请求援助。

曹操率5000轻骑奋勇杀敌,在袁绍的援军赶到之前,便将乌巢的守军打了个落花流水,退回曹军的大营去了。袁绍收到消息,知道自己的粮草被烧了个精光,捶胸顿足,士兵们听到这个消息,人心惶惶,纷纷在为自己气愤不已。想后路,军心很快就受到了影响。曹操乘此时机,全线出击,歼灭了袁军7万多人。袁绍父子败北,率领剩下的八百余人向北逃窜。

官业之战以曹军大获全胜告终,这是中国古代战争史上以少胜多的著名战例。成功的可能性微乎其微。曹操在这场战争中,如果与袁军正面交锋,但是,战胜了袁绍的大军,关键就在于,他把握住了袁军他以弱势的兵力,的根本,也是参战者的根本-粮草,先败。巧妙地摧毁了袁军的粮草,使袁军未战先败。

后续,将分享“谋局”系统实操五步法。

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由以下的装饰项目成本组成可以看出,一个装饰项目能不能赚钱很大因素取决于木石不锈钢的经营情况:

 

  • 木瓦油人工占总造价约10%-15%
  • 玻璃不锈钢占总造价5%-10%
  • 墙纸、硬包等裱糊类饰面材料占总造价约5%
  • 石材占总造价约15%-25%
  • 木饰面占总造价约15%-20%

 

面层材料下单过程中,做好木石不锈钢下单能够给项目带来多大的“利润”?

 

成果就要从深化后期对木饰面、石材以及不锈钢三种深加工材料进行下单图纸审核开始:

 

01

怎么进行木饰面下单图审核?

 

木饰面涉及的技术知识点复杂、琐碎,分为饰面家具(定制)两大类:

 

1、木饰面下单图审核(案例)

 

和石材一样,我们把现场完成面提供给厂家,让他们根据完成面进行一个图纸深化,一般来说,石材会比木饰面先进场,可以让木饰面和石材厂自行去沟通,完成面尺寸做到一个复查作用。

尺寸与索引图△

 

1)主要体现测量完的现场尺寸

一般家具厂的深化设计量完现场尺寸后必须把它反映到这张平面上,这张图是后面所有木饰面尺寸的依据,因此必须准确,原则上此图尺寸需家具厂深化设计,施工员、 深化设计师共同复核;

 

2)家具厂的深化设计在阅读完我们提供的施工图后,会对所有要做木饰面的部位进行罗列,罗列完毕后进行“拆件”,将木饰面拆除一件一件,并对“件”进行编号,同一户型虽然是一个批次出图、生产,但也要按房号来编录进图纸,尺寸能统一的只出一张图,不能统一的一定会单独来画,或通过列表的方式进行区分。

 

木饰面平面△

 

1)木饰面厚度一般为 15㎜,挂条一般厚 9㎜, 基层尺寸预留 25㎜。本项目因为木饰面要横向开 10*10 槽,木饰面厚度做到了 18㎜,挂条 9㎜,基层尺寸预留 30㎜。近两年木饰面厂处于成本考虑木饰面厚度通常定位 12㎜,挂条厚 12㎜,基层尺寸预留 25㎜。基层预留尺寸必须由家具厂与项目部在深化前,甚至招标时确定;

 

2)木饰面阳角一定要做出一体的成品角不要拆分

 

3)木饰面要横向开 10*10 槽,需注意阴角交界时不要出现 10*10 漏光黑洞。

 

基层平面布置图△

 

木饰面完成尺寸布置图△

 

根据房间基层尺寸( 注:此基层尺寸包括石膏板, 多层板和大理石的完成面尺寸), 定制完成面尺寸,深化图纸需设计、施工、厂家三方确认,要求基层制作以及木饰面后场加工严格按照深化图纸进行,注意不同材料交接的搭接顺序。

 

将来下单后的木饰面进行编号, 在平面图中编号、标注, 并要求进场材料对应图纸编号, 便于材料验收和安装。对木饰面的品种、质量要求、加固要求等情况进行详细标注说明。并对收、发货验收情况进行说明。

 

木饰面与门套线阴角收口△

 

木饰面与门套线平收△

 

木饰面固装式阳角处理

木饰面阳角板面宽度L≤600㎜时采用后场固装方式制作,背面加固条不宜太大否则会影响现场安装;条件允许也可通过角铁加固。

 

木饰面固装式阴角处理

 

 

2、门——特殊木饰面的下单审核

 

1)门是装饰中最重要的构件,门的深化也是木饰面深化的最基本技术要求;

 

2)门的技术涉及到五金技术、木作技术、面层材料施工工艺与收口技术;

 

3)酒店客房门是所有门的五金配 置中最丰富的。

木饰面门立面图△

 

在门的立面图中,一定要把五金件的型号尺寸给到厂家,让他们在图中把五金件的开孔位置表现出来,包括合页的位置也要标出来,有条件的话,项目部最好寄一套实样到木饰面厂家让他们在厂里直接开好孔。

 

木饰面门剖面图△

 

1)木作技术要求尺寸:

一般门厚 45-50㎜,超过 50 厚时需选用加长锁芯;

因为要做门密封条,门套左右折扣宽度 15㎜;

因为要装闭门器,门套上折扣宽度为 18㎜;

门与门套三边空隙均为 2.5㎜~3㎜;

安装完毕后门离地约 7㎜;

 

2)五金配置为:

合页4片,刷卡锁1副,闭门器1台,门止1个,密封胶条6.2米,门镜1个,防盗扣1副,挡尘条1副,门止1个;

 

3)所有需要开孔的五金都需向家具厂提供样品, 以供开孔;

 

4)客房入户门最重要也最贵的五金是刷卡执手锁, 属于门禁系统的范畴,一般国外品牌酒店会有品牌要求,一般刷卡锁为甲供材。

 

建筑五金

木作五金配置主要考虑以下功能需要:

开关方式需要,锁闭方式需要,静止状态需要, 密封隔音需要,防尘清洁需要,安全防护需要等等。

 

1)开关方式:

旋转(大五金:地弹簧、门轴)

平开(合页、十字铰链)(小五金:烟斗铰链,柜门 合页、柜门十字铰链)

移动(大五金:移门轨道、吊轮 )(小五金:抽屉导轨、柜门轨道)

 

2)锁闭方式:

大五金:执手锁、球形锁、地锁,夹锁、刷卡锁、门禁、旋扭锁

小五金:抽屉锁、十字锁

 

3)静止状态需要:

常开(大五金:门吸、消防联动门吸、地弹簧)(小五金:烟斗铰链)

常闭(大五金:闭门器,地弹簧)(小五金:烟斗铰链,磁吸)

 

4)密封隔音需要:

大五金:密封胶条

 

5)防尘清洁需要:

大五金:挡尘条、毛刷

 

6)安全防护需要:

大五金:门镜(猫眼)、防盗扣、防盗链。

 

3、木饰面下单图审核注意点

 

木饰面下单审核注意点和石材相差无几,除了以上的注意点之外,还有以下7点:

 

1)了解五金配置情况,满足开孔条件;

 

2)了解设备尺寸,满足安装使用要求;

 

3)木饰面收口方式;与其他材料收口方式图纸表示清楚;

 

4)木纹的方向;表面油漆光泽度需要在下单图里表示;

 

5)充分利用视觉习惯进行安装固定,拒绝明面固定;

 

6)规格能够统一的尽量统一,产品化下单;

 

7)如果要求做非常规的做法,要与木饰面厂家沟通。

 

02

怎么进行石材下单图审核?

 

石材的加工是把一个块材料经过切割面处理,边缘加工等工序最后形成成品,是在一个标准厚度面上来操作的,相对于木饰面来说较简单一些:

 

1、石材下单图纸组成

 

包括以下三张图纸(地面石材下单图、墙面索引图、墙面石材下单图)才算一个空间内完整的一套石材下单图:

地面石材下单图△

 

墙面索引图△

 

墙面石材下单图△

 

注意点:1)尺寸;2)编号;3)节点。

 

2、石材下单图纸画法(案例)

 

石材下单图纸采用轴测图画法,直观的表现石材的走向和加工方式。每块石材的连接方式、处理方式也都一目了然。阴阳角的连接、拼缝的方式和尺寸标准标注详尽, 详细节点另外附大样图予以详细描述。

 

某客房卫生间地面蓝图△

 

根据现场情况做出调整:

1)与墙面不锈钢踢脚对齐;

2)地漏在石材分割线交汇处;

3)分割缝在玻璃隔断中;

4)分割缝在马桶的中间;

5)末端尺寸大于1/2整块。

 

根据蓝图分割缝进行拼铺△

 

深化调整之后分割现场铺贴△

 

3、怎么把一块石材荒料加工成现场能安装的成品板?

 

 

图中红线圈出的石材想要变成成品需要经过以下步骤:

 

1)选材:选一块 17㎜ 厚的米黄洞石;

 

2)表面处理:经过补洞后磨成哑光面;

 

3)裁切:纹向横着放, 裁横长500, 竖高390, 其右侧的板块要与其追纹;

 

4)边缘加工:上沿、下沿都开3*3v字缝;

 

5)当这块石材左边的一块加工完成后与其粘成一体后完成;

 

6)按照合同约定, 做六面防护,粘贴背网,编号打码,装箱发货。

 

按以上六点约束条件来验证其加工工序的正确与否。

 

4、石材下单图审核注意点

 

1)现场完成面线尺寸必须精确的反映到平面图纸,作为排版依据;

 

2)提前预排版,制定符合原方案及公司要求的分割方案, 向石材深化设计交底,主动控制;

 

3)预先解决好石材与其交界的材料的收口问题,想好这个边缘加工方法;

 

4)地面排版在与墙面交界时伸进墙内,墙面排版阴角交界时有一面需加长伸进另一面墙,阳角交界时注意原方案的收口方式;

 

5)要有展开面思维,不管什么形体关系,最后的图纸都会把面展开,要能分析想象展开后面的形状、尺寸;

 

6)注意核对图中材料信息石材品种、厚度、表面处理、有纹路的石材的纹向等等;

 

7)涉及开孔开洞必须有依据;

 

8)可以粘接的要求其粘接。

 

03

不锈钢与其他面层的收口关系

 

不锈钢的深化相对简单一点,深化人员要注意的就是不锈钢与其他饰面的一个收口关系与方式以及安装顺序

 

以下给大家简单介绍几种常见的不锈钢材料与其他面层收口的做法节点:

 

1、常见的不锈钢与其他面层收口做法

 

常规不锈钢踢脚线做法

常规注意事项如下:

1)踢脚线上下都要有翻边,这样能保证踢脚线挺拔不变形;

2)8cm 以上宽度踢脚线厚度必需保证 1.2 厚,实际厚度不小于 1.08;踢脚线基层上下保留 5㎜ 缝隙,便于安装。

 

常规踢脚线弊端:

与墙面交界处容易产生开裂等现象,这是踢脚线安装中的通病,墙面不平的情况下容易产生缝隙。

 

常规改进做法:

1)目前为了避免此处开裂现象,增加了一条工艺缝但是同时也增加了工艺缝处阳角的制作难度;

 

2)为了避免上图所示的弊端,调整了踢脚线的结构使得油漆工在制作工艺缝阳角时可以借助于踢脚线的结构来制作,提高了效率;

 

深化后的建议做法:

1)建议踢脚线用传统方法制作,工艺缝上口包一块角条,这样可以解决了安装难度。如果遇到镀钛不锈钢踢脚线,建议用下图所示的办法进行深化,有效避免了露白的现象,但是也增加了成本

2)下图也是一种不锈钢踢脚线的深化方案,此种做法比较美观。弊端是对安装条件要求较高,必需保证足够的空间要不然踢脚线卡不进去;

 

 

木饰面不锈钢压条

1)下图为我们目前常见的木饰面嵌条的做法:

做成U型卡条用胶水安装到木饰面嵌缝中,此做法的弊端是:

安装时木饰面局部容易起拱或是嵌条本身变形,容易出现凹坑或大肚子现象,影响美观。如果木饰面留缝不一致则很难卡进去,存在安装难点,而且此做法安装时需要用玻璃胶固定,也容易污染墙面

 

2)下面做法是避免了种种弊端,而且便于安装,用沉孔螺丝代替了胶水,但安装顺序,必须先安装不锈钢,后装木饰面

 

3)下面做法比较美观,无弊端。但是要配合木饰面厂家,把加工好的条子送到木饰面厂家,由木饰面厂家安装。需要项目部协调好。

 

4)这种做法是在不锈钢U槽背面焊接钉子,到现场直接钉在基层板上。此类做法适合抢工时使用,但是必须保证木石缝隙尺寸标准。但是不太适合表面镀钛的嵌条,在背面焊接时表面会有印迹。

 

5)下面这种不锈钢型材做法目前比较成熟。要求不锈钢尺寸不能太大,正常在 10mm 以内。表面处理有一定的难度,尤其是镜面镀钛。

 

以上所说的石材、木饰面、不锈钢下单图的三个审核关键要素:一看标高,二看完成面,三看收口。

 

本期“办案心法”栏目“上海法院审判业务骨干”特别专题,邀请上海法院审判业务骨干,上海市高级人民法院立案庭(诉讼服务中心、诉调对接中心、信访办公室)审判团队协助负责人、三级高级法官——戴曙为我们讲解审查民商事管辖权异议案件的3个步骤

 

《民事诉讼法》第一百二十二条明确规定,属于受诉人民法院管辖是民事案件起诉必须符合的条件之一。因此,只有首先确定案件的管辖法院,才能开始案件的审理,有效保障当事人诉权。案件受理后,当事人对管辖权有异议的,人民法院需要依法对当事人提出的异议进行审查,以平等保护当事人的诉讼权利和管辖利益,并保障人民法院正确行使管辖权。

 

 

《民事诉讼法》第一百三十条第一款规定,人民法院受理案件后,当事人对管辖权有异议的,应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议,应当审查。异议成立的,裁定将案件移送有管辖权的人民法院;异议不成立的,裁定驳回。

 

目前,法律和司法解释对管辖权异议的主体、客体、审查原则、审理程序等问题尚未作出明确全面的规定,因此需要在司法实践中总结、梳理民商事管辖权异议案件的审理程序与要点。归纳起来,主要应遵循管辖权异议条件的审查、管辖权异议内容的审查、管辖权异议受理费的处理3个步骤。

 

01

管辖权异议条件的审查

 

虽然民事诉讼法对管辖权异议的条件未作出明确统一的规定,但提出管辖权异议仍应当符合一定的条件。一般而言,管辖权异议的条件主要包括管辖权异议的范围、管辖权异议的主体、管辖权异议的客体、管辖权异议的期间四个方面。

 

(一)管辖权异议范围的审查

 

管辖权异议,是指当事人认为受诉法院受理了其无管辖权的案件,向该法院提出异议,请求将案件移送有管辖权法院审理的诉讼行为。

 

首先要审查当事人提出的异议是否属于管辖权异议。如果属于管辖权异议,则按照管辖权异议程序进行处理,如果不属于管辖权异议,则不应适用管辖权异议程序进行处理,应依法作出相应处理。

 

1. 主管异议,不属于管辖权异议

 

主管异议,即异议人认为原告的起诉,不属于人民法院受理民事诉讼的范围,向受诉法院提出异议,请求驳回原告起诉的诉讼行为。

 

例如,当事人以双方当事人之间存在申请仲裁排除法院诉讼的书面仲裁协议为由提出管辖异议的,则属于主管异议,不得作为管辖权异议处理。经审查案件确实不属于法院主管的,应依法裁定驳回原告的起诉

 

2. 受理异议,不属于管辖权异议

 

受理异议,即异议人认为原告的起诉不符合民事诉讼法规定的起诉条件,向受诉法院提出异议,请求驳回原告起诉的诉讼行为。

 

例如,当事人以原告主体不适格、构成重复起诉、特定案件处于禁诉期间等为由提出管辖异议的,则属于受理异议,不得作为管辖权异议处理。经审查原告的起诉确实不符合起诉条件的,应依法裁定驳回原告的起诉

 

(二)管辖权异议主体的审查

 

管辖权异议的主体应当是案件的当事人,一般仅限于被告,不包括原告。需要注意以下两点:

 

需要注意以下两点:

 

一是根据《最高人民法院经济审判庭关于法院应原告变更被告之诉讼请求而恢复诉讼,变更后的被告是否有权提出管辖异议问题的答复》,变更后的被告在答辩期内有权提出管辖权异议

 

二是根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法的解释》(以下简称《民事诉讼法解释》)第八十二条以及《最高人民法院关于第三人能否对管辖权提出异议问题的答复》,有独立请求权第三人和无独立请求权第三人均无权提出管辖权异议

 

(三)管辖权异议客体的审查

 

管辖权异议的客体为第一审案件管辖权。当事人无权对特别程序案件、二审案件、再审案件管辖提出异议。

 

根据《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》(以下简称《级别管辖异议规定》),管辖权异议客体既包括级别管辖,也包括地域管辖。当然,专门管辖也可以成为管辖权异议客体,即当事人有权提出案件系属于普通法院管辖还是专门法院管辖的异议。

 

需要注意以下两点:

 

一是根据《民事诉讼法解释》第三十九条第二款规定,人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件,当事人提出管辖异议的,人民法院不予审查。

 

二是根据《民事诉讼法》第三十七条规定,对于依职权移送管辖案件,受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的,应当报请上级人民法院指定管辖,不得再自行移送。因此,当事人无权向受移送法院提出管辖权异议

 

(四)管辖权异议期间的审查

 

 

需要注意以下三点:

 

一是根据《级别管辖异议规定》第三条规定,答辩期间届满后,原告增加诉讼请求金额致使案件标的额超过受诉人民法院级别管辖标准,被告有权提出请求由上级人民法院管辖的管辖权异议。

 

二是提交答辩状期间,当事人提出管辖权异议的,法院应当依法审查并作出管辖权异议裁定,不得通过依职权审查作出移送管辖裁定,从而剥夺当事人的管辖异议权和对管辖异议裁定的上诉权。

 

三是根据《民事诉讼法解释》第三十五条规定,依职权裁定移送管辖的条件为当事人在答辩期内未应诉答辩,期限为答辩期届满后、一审开庭前,即在答辩期间内不得依职权裁定移送管辖。

 

02

管辖权异议内容的审查

 

经过上述第一步审查,如果当事人的异议符合管辖权异议条件,则进入第二步,即对管辖权异议内容的审查,主要包括对当事人的异议请求、事实和理由的审查

 

(一)审查原则

 

1. 依法全面审查原则

 

当事人提出管辖权异议后,受诉法院应当依法对案件管辖权进行全面审查,以确定正确的管辖法院。

 

首先,审查范围不限于当事人提出的异议理由。审查的目的在于确定受诉法院对案件有无管辖权,即使当事人提出的异议理由不成立或者不能支撑其请求,但如果受诉法院可能确无管辖权,仍需对案件有无管辖权进行进一步审查。

 

其次,审查范围不限于当事人请求的受移送法院。如果经审查认为受诉法院不具有管辖权,但当事人请求的受移送法院亦无管辖权的,应依法确定有管辖权的法院。

 

2. 书面形式审查原则

 

管辖权审查属于程序问题,且案件尚未进入实体开庭审理阶段,因此应采取书面形式审查原则,即根据当事人提交的诉讼材料进行书面形式要件审查。确有必要的,可以采取询问、听证等非开庭方式进行审查。

 

需要注意以下两点:

 

一是管辖权异议审查阶段,不宜对案件证据真实性等实体问题进行审查。例如,当事人在提出管辖异议阶段申请对含有管辖条款的基础合同进行鉴定的,一般不应准许。如果后续经实体审理认定当事人伪造基础合同或者恶意否认基础合同真实性的,可以依法进行制裁。

 

二是管辖权异议裁定书中,不宜以“本院查明”的方式对案件事实问题进行实体认定

 

(二)审查思路

 

1. 确定案件诉争的法律关系

 

 

法院在民事立案和管辖权异议审查阶段,因案件尚未经开庭审理,只能根据原告诉讼请求涉及的法律关系性质,确定相应的个案案由。因此,准确确定案件诉争的法律关系,进而准确确定案件案由,这是准确审查案件管辖权的前提。

 

需要注意的是,有些管辖法律条文规定与一些“民事案件案由”并非一一对应或等同关系

 

例如,《民事诉讼法》第二十四条规定中的“因合同纠纷提起的诉讼”并不等同于或者仅限于《民事案件案由规定》第四部分“合同、准合同纠纷”诉讼,比如股权转让纠纷实际上亦属于“因合同纠纷提起的诉讼”。

 

又如,第二十九条规定中的“因侵权行为提起的诉讼”,并不等同于或者仅限于《民事案件案由规定》第九部分“侵权责任纠纷”诉讼,比如清算责任纠纷实际上亦属于“因侵权行为提起的诉讼”。

 

2. 判断管辖权异议能否成立

 

首先需要明确的是,被告以受诉法院同时违反级别管辖和地域管辖为由分别提出管辖权异议的,应当理解为一个管辖权异议下的两个不同理由,不是两个管辖权异议。受诉法院应当作为一个管辖权异议处理,以避免对同一个案件作出不同的管辖权审查结论。

 

 

根据最高人民法院关于级别管辖标准的相关规定,各省市级别管辖标准可能存在不同。因此,应当先审查地域管辖异议理由是否成立,再审查级别管辖异议理由是否成立。

 

需要注意的是,在有多名被告的管辖权异议案件中,受诉法院应当先行确定所有被告的答辩期均已届满,再对各被告提起的管辖权异议一并进行审查并作出裁定,以避免剥夺在后提起异议的被告的管辖权异议权利。

 

3. 判断当事人是否滥用管辖异议权

 

实践中,存在当事人为拖延诉讼时间,而滥用管辖异议权的现象。因此,需要关注以下可能存在滥用管辖异议权的情形:

 

(1)被告提出管辖权异议被受诉法院审查驳回后,又就同类其他案件向同一受诉法院提出管辖权异议

 

(2)双方当事人存在明确的书面管辖协议,且不违反级别管辖和专属管辖规定,被告仍然对约定的管辖法院提出管辖权异议

 

(3)被告在异议申请中虚构被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点和事由

 

(4)其他明显缺乏事实和法律依据,以拖延诉讼为目的提出管辖权异议。

 

 

(三)审查要点

 

对管辖权的审查主要是根据当事人诉争的法律关系,找到应该适用的相应管辖法律规定,以此审查判断当事人异议能否成立。本部分主要就司法审查中,对管辖规定容易忽视或者出现错误理解的重点和要点做一个简单梳理。

 

1. 自然人住所地的认定

 

《民法典》第二十五条规定,自然人以户籍登记或者其他有效身份登记记载的居所为住所。“其他有效身份登记记载的居所”,主要包括居住证和外国人的有效居留证件等记载的居所

 

需要注意以下两点:

 

一是自然人身份证地址如果与户籍登记或者居住证记载的居所不一致不能被当然认定为住所

 

二是居住证记载的居所可以认定为当事人的住所,它与“经常居住地”是不同的概念,无需要求和审查至起诉时当事人已经连续在居住证记载的地址居住满一年以上

 

2. 合同履行地的确定

 

《民事诉讼法解释》第十八条规定,合同约定履行地点的,以约定的履行地点为合同履行地。合同对履行地点没有约定或者约定不明确,争议标的为给付货币的,接收货币一方所在地为合同履行地;交付不动产的,不动产所在地为合同履行地;其他标的,履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同,交易行为地为合同履行地。

 

需要注意以下两点:

 

一是“合同约定履行地点的”是指当事人对合同履行地有书面的、明确的约定,只约定“交货地”“收货地”等,而没有明确“合同履行地”字样的,不能认定约定了履行地

 

二是“争议标的”是指当事人发生争议请求法院裁判的民事法律关系。合同纠纷的争议标的,是指合同当事人之间争议的合同权利义务关系,也可以理解为争议的合同义务,即当事人诉讼请求所指向的合同义务。

 

 

对“诉讼请求为给付货币”不能做笼统理解。如当事人诉请支付逾期交货违约金,其诉讼请求实际所指向的合同义务为按约定时间交货,即“争议标的”并非给付货币。

 

3. 公司诉讼管辖的适用

 

《民事诉讼法》第二十七条和《民事诉讼法解释》第二十二条对公司诉讼管辖进行了规定。需要注意的是,公司诉讼是指有关公司组织行为的诉讼。而《民事案件案由规定》中第二级案由“与公司有关的纠纷”项下的案由纠纷,并非全部属于公司诉讼,比如“清算责任纠纷”。因此,公司诉讼并不等于《民事案件案由规定》中的“与公司有关的纠纷”,即该二级案由项下不属于公司组织法性质的纠纷,不能适用公司诉讼管辖规定。

 

4. 一般地域管辖规定与特殊地域管辖规定的关系

 

一般地域管辖与特殊地域管辖的确定标准不同。

 

一般地域管辖在性质上为属人管辖,是以当事人住所地与法院辖区的隶属关系为标准来确定管辖。主要规定于《民事诉讼法》第二十二条和第二十三条。

 

特殊地域管辖在性质上属于对物或对事管辖,是以诉讼标的或者引起民事法律关系发生、变更、消灭的法律事实所在地与法院辖区的隶属关系为标准来确定管辖。主要规定于《民事诉讼法》第二十四条至第三十三条。

 

从上述法律条文规定来看,一般情况下,特殊地域管辖系在一般地域管辖法院之外,增加诉讼标的所在地或者法律事实所在地法院等管辖连接点。因此,两者系兼容关系,并非一般法与特别法的关系

 

 

需要注意的是,《民事诉讼法》第二十七条、第三十二条、第三十三条未规定公司诉讼、海难救助费用诉讼、共同海损诉讼可由被告住所地法院管辖,应理解为系法律对特殊地域管辖中的特别规定,即上述三类诉讼被告住所地法院没有法定管辖权

 

5. 不动产纠纷专属管辖的适用

 

不动产纠纷专属管辖中的不动产纠纷,系指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。例如,债权人代位析产纠纷如果涉及不动产,则适用不动产纠纷专属管辖。除因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷之外的其他不动产物权纠纷,以及非不动产物权纠纷,如婚约财产纠纷、离婚后财产纠纷、夫妻财产约定纠纷、分家析产纠纷等属于婚姻家庭纠纷,即使涉及不动产,因其不属于不动产物权纠纷,均不能适用不动产纠纷专属管辖。

 

此外,《民事诉讼法解释》第二十八条第二款规定,农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷,按照不动产纠纷确定管辖。除此四类合同外,其他合同纠纷(如土地租赁合同纠纷)均不能按照不动产纠纷确定专属管辖。

 

6. 协议管辖的适用

 

协议管辖系当事人合意确定争议解决方法,旨在产生民事诉讼法上效果之诉讼契约的民事诉讼法律行为,即在当事人因实体权利义务发生纠纷时,约定把这种争议提交给所选择的法院进行解决,并不是民事实体法意义上的设立、变更、终止当事人之间民事实体权利义务的民事法律行为。因此,协议管辖不能适用民事实体法关于“民事法律行为可以附条件”的规定进行附条件

 

 

例如,特殊地域管辖公司诉讼中的公司增资纠纷,如果当事人在增资协议书中约定了有效的管辖条款,即应依据管辖条款确定管辖法院。

 

7. 级别管辖的适用

 

级别管辖一般系以诉讼标的额为标准确定级别管辖法院。因此,准确确定诉讼标的额是确定级别管辖法院的关键。

 

《民事诉讼法解释》第二百零一条规定,既有财产性诉讼请求,又有非财产性诉讼请求的,按照财产性诉讼请求合并计算诉讼标的额(注:非财产性诉讼请求不计算诉讼标的额),并据此确定级别管辖。

 

实践中,需要注意的是,确认合同效力纠纷(包括确认合同有效纠纷、确认合同无效纠纷),系指当事人单独就合同效力提起诉讼。如果当事人提出确认合同效力请求,同时还提出其他诉讼请求的,则不能适用确认合同效力纠纷案由。

 

虽然确认合同效力案件的判决结果,会对后续财产处理产生影响,但根据当事人处分原则和不告不理原则,法官并不能在确认合同效力案件中对后续财产进行处理,即不能在判决合同有效或者无效的同时,判决返还财产或者赔偿损失等。

 

因此,确认合同效力纠纷案件之合同有效或无效的诉讼请求,并不涉及财产处理问题,为非财产性诉讼请求,其诉讼标的额为零,应据此确定级别管辖法院。

 

 

03

管辖权异议受理费的处理

 

(一)受理费的收取与负担

 

1. 管辖权异议受理费不宜预收

 

《诉讼费用交纳办法》第十三条第六项规定,当事人提出案件管辖权异议不成立的,每件交纳案件受理费50元至100元。根据有关规定,上海地区每件为100元。该规定明确“异议不成立”为收费的前提,而在当事人提出异议时,尚不能确定异议是否成立,因此不宜预收。

 

2. 管辖权异议受理费由异议人负担

 

需要注意的是,无论是一名还是几名被告提出异议,法院仅就自己有无管辖权进行一次审查,故案件受理费只收取一笔,由提出异议的所有被告共同负担

 

(二)如何在裁定书中写明受理费

 

1. 管辖权异议一审裁定书中如何写明受理费

 

根据《诉讼费用交纳办法》第十三条第六项规定,管辖权异议成立的,不收取案件受理费。因此,经审查管辖权异议成立的,则裁定书尾部无须写明案件受理费的问题;管辖权异议不成立的,则需在裁定书尾部写明案件受理费金额和负担问题。

 

2. 管辖权异议二审裁定书如何写明受理费

 

根据《诉讼费用交纳办法》第八条规定,对管辖权异议裁定不服,提起上诉的案件不交纳案件受理费。因此,在二审裁定书中无须写明二审受理费问题。

 

但根据《民事诉讼法解释》第一百九十六条、《诉讼费用交纳办法》第三十条规定,第二审人民法院改变第一审人民法院作出的裁定的,应当相应变更第一审人民法院对诉讼费用负担的决定。因此,一审裁定管辖权异议成立(不收取案件受理费),二审认为异议不成立,裁定撤销一审裁定的,应在二审裁定书中规范写明“本案一审案件受理费XX元,由XX于本裁定生效之日起XX日内向一审XX人民法院交纳”。一审裁定管辖权异议不成立的,二审认为异议成立,裁定撤销一审裁定的,则原一审收取的案件受理费应予退还。虽一审裁定书写明了案件受理费问题,但一审裁定已经被二审撤销,可不在二审裁定书中写明退还一审案件受理费问题。

 

结语

 

梳理、总结审查民商事管辖权异议案件的3个步骤,探讨、明晰审查程序与要点,旨在为司法实务提供一些有益参考,促进类案适法统一,更好实现程序公正,更好保护当事人诉权和管辖利益。同时,对滥用管辖异议权的行为,也需要依法制裁,以维护诚信诉讼原则,弘扬“诚信友善”的社会主义核心价值观和“讲信修睦”的中华优秀传统文化。

 

作者介绍

 

戴曙,华东政法大学法学理论专业博士,法学博士后研究人员,现任上海市高级人民法院立案庭(诉讼服务中心、诉调对接中心、信访办公室)审判团队协助负责人、三级高级法官,上海法官培训中心兼职教师,《上海审判实践》责任编辑。获评上海法院审判业务骨干、上海法院调研工作先进个人等。主审撰写的裁判文书获评上海法院年度十大优秀裁判文书,多次获评上海法院“四个一百”精品案例、优秀裁判文书。执笔或参与上海法院重大和报批调研课题10余项,参与编写专著4部,先后在《法律适用》《法律方法》《人民司法》等法学刊物上发表论文20余篇。

 

来源丨上海市高级人民法院

作者丨戴曙

责任编辑丨张巧雨

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