3月10日微博@曹山石 爆料称，参与债券投资交易的人员薪酬和激励，合计超过100万元人民币的，超过部分应当按照等分原则递延发放，递延周期不少于2年，递延金额不低于40%。

奖金递延发放是金融行业中防范交易员为短期利益而忽视长期风险而采取的一种措施。2008年美国次贷危机之后，欧美等国金融领域普遍开始采用交易员奖金递延发放。

但此次限行令和以往的限制有所不同，不光涵盖了激励部分，对薪酬也做出了一定的限制，也就是高薪交易员的薪水也会被递延发放。

据了解监管层此次限薪涉及到证券公司、基金公司及其子公司证券自营，资产管理（含公募与私募基金）、投资顾问等参与债券交易的全部实体。

“萝卜章”事件或成债券限薪直接诱因

2016年底国海证券“萝卜章”事件引发债券市场的大震荡，债券代持业务一瞬间从人人参与的香饽饽变成最烫手的山芋。

债券代持是什么？债券代持其实是远期交易协议，举例来说就是两个人签署一个代持协议，甲方从乙方手中买走原价100元的债券，3个月后，甲方在从乙方手中按照103元的价格赎回，至于3个月后债券本身的价格，乙方并不用管。

这部分债券通常都是被低估的，尤其是在债券牛市中，委托方按照约定好的价格赎回后，仍能获取一部分利益。只要甲方能够履约这买卖对于乙方来说就是稳赚不赔的买卖。

对于代持方来说，完全不用担心未来3个月债市波动会影响到债券的价格，老老实实按照协议坐收原本属于你的利息就行了。

由于过去数年一直处于债券牛市当中，很多“胆子大”的债券交易员都在试图用他人代持的方式变相放大杠杆，从而获得超额收益，拿到了金额丰厚的奖金。

而此次要求奖金递延发放，可能就是为了防范交易员过分追求收益，而忽略风险。

为什么要设置递延发放？

设立递延发放机制，主要是为了应对交易员过分注重考核期的短期业绩，从而忽视长期风险的问题。如果采取一次性发放方式，交易员会倾向于持有高风险高收益资产，从而在较短的考核期内达成高收益获得个人奖金，这样会诱导交易员放弃对风险的警惕，也可能导致交易员对长期风险视而不见。

在2008年金融危机后，面对日益突出的矛盾，欧美等主流金融机构展开了激励体制改革，主要包括：

一、业绩考核不仅参考财务指标，也会综合考察风险管理状况。

二、由于到经营管理的风险可能要在较长时间才能体现出来，因此业绩奖金采用递延发放方式，并且在公司由于相关决策和项目遭受损失时，业绩奖金可以被追回，迫使金融机构高管对自己的风险行为负责，不盲目追求高收益的风险产品。

三，业绩奖金大部分应与公司的长期稳定相关。

在办理刑事案件过程中，可以通过改变案件的定性进行辩护，从而降低量刑甚至做到无罪辩护。最常见的将盗窃变成侵占、将抢劫定性为抢夺。在债券市场中同样可以做到该效果，本文分析一下。

债券代持引发的案件

债券的持有方，通过与代持方的口头协议，约定将债券以某个价格转让，再经过一段时间后以约定的价格赎回。这种方式是基于交易员之间的信赖关系，并没有书面协议，如果债券价格下跌，卖出一方有可能不会赎回，这种“口头代持”实际上充满风险。

甲是某银行的交易员，乙是某农村信用社联合社资金营运中心总经理，丙是某投资公司（丙类机构）负责人。甲找到乙，希望他能以信用社的名义代持一些债券，再卖给丙负责的丙类机构，约定将获得的利益给信用社以及乙，乙答应后，动用了数亿元资金多次进行代持。公诉机关指控三人构成职务侵占罪。

职务侵占罪与挪用资金罪的区别

职务侵占罪分为两档，数额较大的处5年以下有期徒刑，数额巨大的处5年以上有期徒刑，最高去到15年。而挪用资金罪分为两档，第一档是3年以下有期徒刑，第二档是3至10年有期徒刑。

根据司法解释的规定，职务侵占6万元以上属于数额较大，100万元以上属于数额巨大。挪用资金进行非法活动数额在200万元以上，挪用资金进行营利活动或者其他个人活动数额在400万元以上，就属于数额巨大。

辩护时如何选择？

有人认为，肯定以挪用资金罪进行辩护比较合适，因为挪用资金罪的法定刑比较低（最高10年），但需要具体分析。职务侵占中规定的“本单位财物”包括单位的财物和确定的收益，也就是会根据单位的应得利益来计算犯罪数额。

在前面的案例中，如果乙知道将债券卖给丙类机构后，对自己单位应得的利益产生损害，并清楚了解损害的数额是多少以及具体细节，然后该部分利益由他们三人分取，此时，应当以职务侵占罪定罪，该部分利益就是犯罪数额。

如果认为乙构成挪用资金罪，那么犯罪数额将是挪用的全部资金数额，也就是高达数亿元，债券市场中随便就是上亿元的资金，有时候挪用资金罪可能比职务侵占罪判得更重，这需要根据实际情况进行判断。

写在最后

案件的定性对于刑事辩护非常重要，有可能决定了轻罪与重罪，也有可能决定是否无罪。辩护律师面对这些问题时候如何选择，这是一个很重要的学科。

如有错别字还望见谅。转载请注明作者（杨恩雄律师），否则将追究法律责任。图片来源于网络，侵权联系删除。

2010年，A公司成立，股东有方先生和李小姐等三人，后A公司因债权纠纷被债权人申请强制执行，在执行过程中，因A公司无法清偿债务，债权人向法院提交了方先生等人抽逃出资的证据并向法院申请追加方先生为被执行人。

其后，方先生向法院起诉请求判决确认其并非A公司股东，方先生向法院提交了其仅系帮他人代持股权的证据。

法院经审理认为，A公司设立过程中，方先生提供了身份证并参与处理公司验资事务，在公司设立至提起本案诉讼前的数年间，就自身被记载于股东名册和工商登记材料等事实亦未提出异议，对自己的股东身份并非不知情，其在公司章程、股东名册及工商登记材料被登记为股东，外观上、形式上完全具备了股东特征，第三人对此有充分的理由予以信赖，而方先生提起本案诉讼是为了否定法院追加其为被执行人的裁定，从而免除个人基于股东身份产生的债务，对此无法予以支持。

由此可见，隐名股东与显名股东之间的股权代持协议是无法对抗善意第三人的。

【裁判要旨】

1.对于商业银行股权的代持行为，法院不应肯定和支持。

2.实际出资人（隐名股东）在公司对外关系上，不具有股东的法律地位和对外公示效力。实际出资人既然选择隐名，固有其商业利益考虑，既然通过代持关系获得了这种商业上的利益，或者在显名的情形下不能获得的利益，则也必须承担此种代持所带来的固有风险。

3.实际出资人与名义股东之间的纠纷采用合同机制解决，故实际出资人与名义股东之间的股权代持关系，本质上仍为债权债务关系，实际出资人基于股权代持协议获得实际权益，是基于合同关系取得，而非基于公司法及相关司法解释的规定取得。

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2018）最高法民再325号

......

本院再审认为，本案的争议焦点为新乡汇通公司对案涉股权是否享有权利；若享有权利，是否可以阻却强制执行中作为被执行人的显名股东河南三力公司的普通债权人韩冬的申请执行行为。

关于新乡汇通公司对案涉股权是否享有权利的问题。一二审和再审查明，辉县农商行在2010年、2011年准备进行增资扩股5.2亿元，发展投资公司于2010年12月29日汇入辉县农商行入股资金专户1000万元。2010年12月31日发展投资公司与新乡汇通公司签订了《股金转让协议书》，向新乡汇通公司转让1000万股股权。同日，辉县农商行召开了董事会，董事会决议内容为：“……讨论审议了新乡市发展投资有限公司关于股权转让的申请。会议认为该公司的股权转让符合《公司法》和我行公司章程要求。大会以举手表决的方式，一致同意新乡市发展投资有限公司将其在我行1000万元股份转让给新乡市汇通投资有限公司，以上转让按相关要求在我行进行变更备案。”另外，新乡汇通公司提供的股金证书第2页法人社员(股东)基本情况栏显示，单位名称：“新乡市汇通投资有限公司”；第3页资格股登记栏为空白,第4页投资股登记栏显示：“日期：2010年12月31日入股1000万元”。新乡汇通公司提交的2012年3月1日的进账单和2013年2月21日的《代发单位借方凭证》《代发贷方凭证》显示，辉县农商行向新乡汇通公司发放了2011年度、2012年度股金分红各150万元。辉县农商行在2019年3月1日出具了《增资扩股情况说明》，认可新乡汇通公司的1000万元股份登记在河南三力公司名下。河南三力公司对其代持新乡汇通公司1000万股股权的事实不持异议。上述证据足以形成完整证据链，可以认定新乡汇通公司是河南三力公司名下1000万股股权的实际出资人。

关于新乡汇通公司对案涉1000万股股权享有的权利，是否可以阻却强制执行中作为被执行人的显名股东河南三力公司的普通债权人韩冬的申请执行行为的问题。本院认为，新乡汇通公司尚不享有足够排除法院强制执行的民事权利。

首先，商业银行股权的委托代持协议不应肯定。辉县农商行是商业银行，而对于商业银行股权的代持行为有单独的部门规章予以规制。2018年1月5日中国银行业监督管理委员会公布的《商业银行股权管理暂行办法》[2018年第1号]明确对商业银行的股权代持行为予以了否定。该办法第十条规定：“商业银行股东应当严格按照法律法规和银监会规定履行出资义务。商业银行股东应当使用自有资金入股商业银行，且确保资金来源合法，不得以委托资金、债务资金等非自有资金入股，法律法规另有规定的除外。”第十二条规定：“商业银行股东不得委托他人或接受他人委托持有商业银行股权。”该规定虽然是部门规章，但是该规定中明确对商业银行的股权代持行为持否定态度，要求商业银行股东不得委托他人或接受他人委托持有商业银行股权。如果在对外关系中轻易保护实际出资人，会发出不恰当的信号，会导致非正常的公司持股现象大增，徒增交易成本，不利于交易安全。如果一概承认实际出资人排除执行的权利，则会让股权代持协议成为实践中规避执行、逃避义务的工具，导致被执行人无论是股权的实际出资人，还是名义持有人时，都无法执行的局面。代持股可能成为一种规避监督制约的方式，使得实际出资人规避了原本应当承担的责任。因此，对于商业银行股权的代持行为，法院不应肯定和支持。

其次，新乡汇通公司的权利并不优先于河南三力公司。新乡汇通公司并未取得案涉1000万股股份的股东地位，无主张股东资格的法律依据。从《公司法》第三十二条规定看，依法登记的股东对外具有公示效力，实际出资人在公司对外关系上，不具有股东的法律地位和对外公示效力。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（以下简称公司法司法解释三）第二十四条规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”上述法律规定和司法解释虽是针对有限责任公司，但本案中，辉县农商行为封闭性股份公司，可以参照上述法律和司法解释的规定。即使新乡汇通公司可以依据股权代持关系享有股东的权利，但也并不因此就享有股东的地位，其要取得股东地位仍需符合一定的条件。新乡汇通公司基于股权代持关系对名义股东河南三力公司和辉县农商行享有的请求确认为股东等权利，在性质上属于请求权范畴，本质上是一种债权，新乡汇通公司的权利并不优先于韩冬的权利。由上述公司法司法解释三第二十四条规定可知，实际出资人与名义股东之间的纠纷采用合同机制解决，故实际出资人与名义股东之间的股权代持关系，本质上仍为债权债务关系，实际出资人基于股权代持协议获得实际权益，是基于合同关系取得，而非基于公司法及相关司法解释的规定取得。而韩冬对河南三力公司所享有的权利亦为债权。在执行活动中，新乡汇通公司的债权并不优先于韩冬的债权。故新乡汇通公司并不能以其与河南三力公司之间的代持关系来对抗河南三力公司的债权人韩冬。

再次，从信赖利益角度分析，应当保护执行程序中债权人的信赖利益。商事法律具有公示原则和外观主义原则，公司公示的对外效力具有一定强制性。《公司法》第三十二条规定的非常明确，公司应当将股东的姓名或者名称及出资额向公司登记机关登记，登记事项发生变更的，应当变更登记，未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人，依法登记的股东对外具有公示效力。就本案而言，韩冬是借款人，河南三力公司是担保人，韩冬在对新乡泓锡公司出借款项时，河南三力公司作为保证人的财产支付能力必然是韩冬的考虑范围，在新乡泓锡公司不能偿还借款的情况下，新乡泓锡公司及河南三力公司名下的所有财产均存在承担还款责任的可能，韩冬对新乡泓锡公司及河南三力公司名下的财产均存有信赖利益。股权代持的风险不应由债权人负担。债权人对名义股东的财产判断只能通过外部信息，股权信息是可获得的，但代持关系却无从得知，属于债权人无法预见的风险，不能苛求债权人尽此查询义务，风险分担上应向保护债权人倾斜。此外，实际出资人既然选择隐名，固有其商业利益考虑，既然通过代持关系获得了这种商业上的利益，或者在显名的情形下不能获得的利益，则也必须承担此种代持所带来的固有风险。在本案中，并无证据证明韩冬在新乡汇通公司提出执行异议之前即知晓新乡汇通公司与河南三力公司之间的股权代持关系，可以确定韩冬并不能预见此执行的风险。

另外，新乡汇通公司在再审申请中还主张二审判决遗漏了一项诉讼请求，即新乡汇通公司主张的要求确认案涉1000万元股权归新乡汇通公司所有。二审判决第12页本院认为部分第一段最后一句“认定汇通公司是登记在三力公司名下股金中1000万股的实际出资人”，已对该项诉讼请求予以分析认定，且根据公司法司法解释三第二十四条第三款规定，二审判决驳回了新乡汇通公司的诉讼请求，并非遗漏了诉讼请求。

综上所述，新乡汇通公司的再审申请理由不能成立，应不予支持；二审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

维持河南省高级人民法院（2017）豫民终530号民事判决。

本判决为终审判决。

上一篇：融资产品推荐(融资产品的分类)

下一篇：股票(002499借壳)